法学家江平认为,政府此前对户外广告设置收取的审批费用已包含了空间使用的费用,现在要以此为由改为从户外广告的拍卖中获取40%的利益,“需拿出法律依据”。这场波及全国多个城市的“户外广告新政”,引起了法学界的高度关注。
5月14日,中国政法大学法制新闻研究中心在京召开了一场主题为“政府介入户外广告法律问题”的研讨会。众多法律专家都认为政府此举于法无据,有与民争利之嫌;而广州市政府部门提出的“空间视觉权”更是在生造法律概念。
对于质疑,广州市有关部门回应称,自2004年开始,广州市政府就开始试点拍卖户外广告位置使用权,一直是本着业主自愿的原则在推进。目前已成功完成8例户外广告位置使用权的拍卖、招标工作,其中涉及私人物业的广告位置,均取得相关业主的同意和委托,绝不存在强制拍卖的情况。
在成都,为了规避争议,同样采取了业主“自愿申请,与政府签署委托书”的方式。成都市政府与广州市政府户外广告的看法并无二致,即认为,虽然依附于私有物业,但户外广告占用的空间资源属于“公共所有”。
事实上,早在2006年《成都市城市户外广告和招牌设置管理条例》出台时,针对市民提出“非公共载体既然属于私有不动产,为何设置非公共载体户外广告要政府审批”的质疑,成都市人大法制委员会主任委员沈逖就表示:“依据我国民法基本理论,建筑物外墙和屋顶以外以上空间属社会公共资源,由全体社会公民共有,具体由政府代为行使所有权”,成都市政府因此将非公共载体户外广告纳入行政许可范畴。
既然“空间资源属于公共所有,政府代为行使所有权”,那么政府自然有权在空间资源被户外广告占用后的收益中获取利益补偿。
但此前在接受媒体采访时,两位民法专家,中国社科院法学所研究员梁慧星和西南政法大学的张和光教授均明确表示,户外广告设置在私有产权的物业上,收益应归业主所有;政府作为管理者,只能根据城市规划和公共利益的需要,对户外广告位的设置进行审批,无权从中获取商业利益。
两种不同意见涉及的核心问题是:依附于私人物业上的空间资源,其使用权和收益究竟属于谁所有?
中山大学法学院教授周林彬为此专门撰文分析认为:从权利性质分析,户外广告使用权是一种用益物权,隶属于建设用地使用权的地上权。根据物权法第一百三十六条:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”作为一种地上权,周林彬认为,户外广告使用权的初始配置权利应归属于城市建筑物所有权人所有。
但问题在于,地上权作为一种建设用地使用权,其权利的来源是土地而非建筑物。因此,在接受南方周末记者采访时,东帝公司董事长刘东君提到,在中国,私有物业附属的空间权权属存在争议;其根本原因在于,建筑物虽然私有但建筑物所在的土地属于国有。而空间权究竟是隶属于建筑物还是隶属于土地,物权法并没有对此做出明确的界定。
身为美籍华人的刘东君告诉记者,在土地私有制的美国,不存在这个问题,因为建筑物与土地的所有权权属一体;美国的法律明确规定,私有物业所在土地的地上2000米“净空”都属于私人所有,其使用和收益,只要不违反公共利益和城市规划,政府都无权干涉。而政府如果因为公共利益和城市规划对此造成了损害,就必须对损失进行补偿,其损失的计算“包括了十年可预见的收益”。
南方周末记者据此向物权法主要起草者之一、著名法学家江平咨询。江平告诉记者,在物权法起草时,的确因为中国的建筑物和土地之间的权属问题比较复杂,立法者对空间权的具体定义、权属都存在争议,“把它作为一种特定的物权、一种民事权利进行界定还有困难”,“我们的房屋所有权不是一种完全的所有权,或者你虽有房屋的所有权但土地仍然只有使用权,在这种情况下,确定空间权就比较难办了”。因此立法者最终选择了搁置对空间权的界定。
“但这跟广告的情况不一样。”江平认为,政府此前对户外广告设置收取的审批费用已包含了空间使用的费用,现在要以此为由改为从户外广告的拍卖中获取40%的利益,“这40%从何而来,仍然需要拿出法律依据”。